Procedimento cautelare-art.306 c.p.c.-canoni contratto di locazione-dichiarata estinta la parte relativa al contratto di garanzia autonoma circa i canoni e compensazione delle spese di lite riguardanti-art. 669 septies c.p.c.,respinge il resto del ricorso.
Il Tribunale di Bologna, sezione distaccata di Imola, in persona del giudice delegato dott. Sandro Pecorella, sciogliendo la riserva che precede nella causa (n.r. 700-1/2006) tra B. A. M. (attore) contro G. di G. A. & C. S.n.c. (convenuti) e contro C. di R. in B. (convenuta non costituita) avente per oggetto ricorso ex art. 669 quater e 700 c.p.c. per la sospensione dei pagamenti delle garanzie a prima richiesta costituita da B. A. M. presso la C. in favore della G. per il pagamento dei corrispettivi di contratto di cessione di azienda e per il pagamento dei canoni del parallelo contratto di locazione commerciale;
rilevato che all’udienza odierna, in ragione della avvenuta e accettata risoluzione del contratto di locazione il ricorrente ha rinunciato al ricorso ex art. 700 c.p.c. nella parte che riguarda il detto contratto, che le parti hanno concordato la restituzione dei locali e dell’originale della garanzia a prima richiesta che riguarda il contratto di locazione risolto con spese compensate tra le parti per questa frazione della controversia
rilevato che la parte ricorrente ha insistito per l’emissione del provvedimento ex art. 700 c.p.c. per quanto riguarda la garanzia a prima richiesta relativa alla cessione di ramo d’azienda, mentre parte resistente si è opposta;
rilevato che:
· per quanto riguarda il contratto autonomo di garanzia relativo ai canoni del contratto di locazione vi è stata rinuncia agli atti del giudizio e questa è stata accettata dal legale rappresentante G. che è l’unico ad avere interesse alla eventuale prosecuzione del giudizio e che pertanto, ai sensi dell’art. 306 c.p.c. la relativa parte di processo è estinta con compensazione della relativa parte di spese avendo così stabilito le parti (vedi verbale dell’udienza odierna);· per quanto riguarda il contratto autonomo di garanzia relativo alla cessione di azienda, si deve preliminarmente dire che il ricorso al rimedio ex art. 700 c.p.c. è ammissibile e non doveva il ricorrente, come paventato dalla resistente G. ricorrere al sequestro conservativo avendo paventato il ricorrente possibili pericoli per il successivo regresso. Infatti essendo allo stato assolutamente mancante l’obbligazione di restituire non vi sarebbe stato il fumus della stessa. Invece il ricorrente cerca di evitare addirittura che, per mezzo dell’escussione della garanzia sorga la stessa possibilità d’insorgenza di un obbligazione di restituzione. Da questo punto di vista, in estrema sintesi, bene ha fatto il ricorrente ad azionare un ricorso ex art. 700 c.p.c. e non un ricorso ex art. 671 c.p.c. per il quale sarebbe mancato il presupposto;· si deve anche disattendere la dedotta inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c. per asserita mancanza di strumentalità all’azione di merito esercitata. Infatti nel ricorso in opposizione a decreto ingiuntivo iniziato dal ricorrente vi è anche una domanda riconvenzionale di risoluzione anche del contratto di cessione di azienda e di restituzione di somme per lo stesso versate e dunque è evidente che la domanda di non pagare corrispettivi che in ultima analisi sono dovuti per questo titolo è del tutto strumentale a questa domanda;· la domanda appare anche strumentale a dare efficacia all’eccezione d’inadempimento ex art. 1460 c.c. dedotta nell’opposizione a decreto ingiuntivo: è evidente che se il contratto di garanzia autonomo viene azionato tale eccezione rimarrà prova di effetto anche nel caso fosse fondata;· da questo punto di vista non vi era neppure bisogno di coinvolgere la C. che, come si è visto, non ha ritenuto di costituirsi in giudizio;· passando al merito del ricorso quello che balza subito agi occhi è in effetti il problema del periculum in mora. Infatti la somma che è rimasta da pagare corrisponde ad € 4891,25 pari alla rata del 31 gennaio 2007 ed solo questa la somma il cui pagamento può essere evitato dall’accoglimento del ricorso nella parte che ne è residuata dopo la rinuncia al ricorso per la garanzia relativa ai canoni di locazione. Si deve infatti precisare che solo il pericolo per una futura restituzione è quello che è stato esposto in ricorso introduttivo del presente giudizio cautelare (vedi pag. 19 del ricorso);· si deve dunque discutere se vi è agli atti la prova del periculum della mancata restituzione di questa residua somma di denaro;· si deve anche considerare che nell’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo con domanda riconvenzionale il sig. B. agisce per la somma di € 107.263,23, e dunque nell’ambito di questo asserito credito la vicenda dell’incapienza per il più modesto credito di € 4891,25 potrebbe avere un maggiore senso;· sennonché il presupposto della domanda riconvenzionale di cui all’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo con domanda riconvenzionale è del tutto contestata dalla convenuta opposta e dunque lo sforzo probatorio dell’opponente è del tutto a suo carico;· pur trattandosi di ricorso in corso di causa lo stesso è stato proposto veramente in limine litis e dunque non sono neppure state sentite le istanze istruttorie. Dunque le prove per il fondamento di quella pretesa sono solo quelle documentali;· è dunque evidente che il problema del periculum in mora si interseca con quello del fumus boni juris essendo necessario per dare maggiore supporto allo stesso periculum paventato la sussistenza di un credito ben maggiore che può derivare di fatto solo se sono valide le considerazioni svolte dal ricorrente per dimostrare la validità della pretesa cautelare in ordine alla cessione del ramo d’azienda;· infatti, è evidente che se si dovesse dare la prova del periculum relativo solo alla restituzione della rata la semplice presenza di una proprietà immobiliare come quella dedotta in locazione per il quale era previsto un canone di € 18.000,00 annuo anche se fosse vero che lo stesso era inidoneo a consentire l’attività per il quale la locazione era stata convenuta e dunque anche nel caso di notevole diminuzione dei canoni possibili in futuro, la prova della sussistenza di un pericolo per la restituzione sarebbe incompatibile con la presenza di un tale valore immobiliare;· è dunque necessario dare la prova del periculum per tutto il credito di cui alla domanda riconvenzionale in modo tale che anche il ben più piccolo credito per la pretesa relativa alla possibile mancata restituzione dell’ultima rata sia in essa compresa;· dunque, di fatto, la prova del periculum e del fumus coincidono;· preso atto di ciò si deve dire che si è di fronte ad un garanzia a prima richiesta per il quale la giurisprudenza richiamata da ambedue le parti concorda nel fatto che occorre una prova liquida per impedire l’escussione;· si concorda con la convenuta che si deve trattare di una prova scritta e che possa consistere in una confessione oppure in un riconoscimento di credito, una sentenza oppure un lodo arbitrale;· nel presente caso non vi è nulla di tutto ciò non risultando il dedotto comportamento di astensione dalla concorrenza per il prescritto periodo di cinque anni risultante da prova liquida;·si precisa in particolare che nell’annuncio del giornale S. S. non si evince che l’attività di parrucchiera di via S. 71 sia svolta dalla G. convenuta mentre la G. del sottostante avviso si riferisce solo ad attività di estetista;· naturalmente le c.d. dichiarazioni testimoniali delle persone che hanno sottoscritto le dichiarazioni non possono costituire, nell’ambito di un ricorso ex art. 700 c.p.c. avverso a contratto di garanzia a prima richiesta la prova liquida richiesta dalla giurisprudenza in quanto nell’ipotesi più benigna per le tesi del ricorrente, si tratta di prove atipiche sostitutive di una prova testimoniale e dunque sono l’antitesi della prova liquida;·le fotografie di per se nulla dicono della circostanza dedotta in ricorso ed abbisognano di conferma mentre la querela è un atto di parte che di per se non prova nulla non potendo costituire la parte in nessun ramo del nostro ordinamento una prova a proprio favore in base ad una sua semplice dichiarazione;· a G. di cui alla visura ordinaria della CCIIAA di B. è stata costituita nel 1996 quella che ha ceduto l’azienda e nel 2002 quella di I. D. S.a.s. della quale la sig.ra G. A. è socia accomandante. Ne deriva, dato che la cessione è avvenuta successivamente il 31 gennaio 2005 che di per se la partecipazione alla società della sig.ra G. non può costituire attività di concorrenza, atteso anche che deve essere dimostrato che la stessa G. da ultimo citata abbia esercitato attività in concorrenza; · in ragione di quanto si è detto il ricorso è carente di prova liquida necessaria per il fumus e che vi è pure carenza di prova nel periculum coincidendo di fatto le due prove· ne consegue il rigetto del ricorso. Le spese di questo giudizio incidentale saranno attribuite al termine del giudizio di merito.P.Q.M.
Visto l’art. 306 c.p.c.
dichiara estinta la parte di procedimento relativa al contratto di garanzia autonoma relativo ai canoni del contratto di locazione con compensazione delle spese di lite limitatamente a tale questione;
visto l’art. 669 septies c.p.c.;
respinge per il resto il ricorso.
Manda alla Cancelleria per comunicare la presente ordinanza alle parti, disponendo che la stessa esegua la comunicazione a mezzo fax, con successiva verifica telefonica, senza officiare l’Ufficiale Giudiziario.
Imola, 23 agosto 2006.
Il Giudice